(2015)乐中民初字第2871号
原告：成都A建设监理有限公司，住所地四川省成都市青羊区。组织机构代码：20XXXX8-X。
法定代表人：罗某，总经理。
委托诉讼代理人：夏富林，四川文典律师事务所律师。
被告：乐山B房地产开发有限公司，住所地四川省乐山市市中区。组织机构代码：717XXX81-X。
法定代表人：钟某，董事长。
委托诉讼代理人：高筱兰，四川某律师事务所律师。
第三人：张某，男，1949年10月3日出生，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。
原告成都A建设监理有限公司与被告乐山B房地产开发有限公司、第三人张某建设工程监理合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告成都A建设监理有限公司与被告乐山B房地产开发有限公司向本院申请庭外和解六十日，本院予以同意;原告成都A建设监理有限公司本院申请追加张某为本案第三人，本院予以同意。
2016年1月25日，因发现不适合适用简易程序，转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理本案。原告委托诉讼代理人夏富林、被告委托诉讼代理人高筱兰到庭参加诉讼，第三人张某经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成都A建设监理有限公司向本院提出诉讼请求：
1.判决被告乐山B房地产开发有限公司向原告支付监理费487920.79元及资金占用费用(从2014年10月28日起，以487920.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止);
2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年10月16日，原、被告双方签订了《四川省建设工程委托监理合同》，并于2011年10月20日签订了《监理补充协议》，约定B.龙湾水岸工程规模为118024平方米，监理费按每平方米5.5元计取，合计649132元，最终以产权面积为准进行结算，进场30日内支付16万元，主体完工支付26万元，竣工验收并完成有关东安资料后结清余款。成都A建设监理有限公司根据合同内容完成了监理工作，被告乐山B房地产开发有限公司于2012年6月18日向原告支付了一笔16万元人民币，工程开工后，原告方认真履行监理职责，全面完成工作，2014年10月28日工程竣工验收备案，但被告乐山B房地产开发有限公司至今未支付原告监理费487920.79元。故，依法提出上述诉讼请求。
被告乐山B房地产开发有限公司辩称：
1.原、被告之间签订《四川省建设工程委托监理合同》及《监理补充协议》因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定而无效;
2.第三人张某实际承揽了被告乐山B房地产开发有限公司的B.龙湾水岸工程监理业务，原告未参与实际监理活动，仅是名义上的监理人，协助第三人张某收取监理费及配合完成监理工作，该监理费不应由原告主张;
3.因《四川省建设工程委托监理合同》及《监理补充协议》违反法律、行政法规的强制性规定而无效，原告方有重大过错，因此，原告前案被法院执行走的款项应视为原告签订并履行无效合同造成的损失，应由原告自行承担。被告即使要支付原告监理费，其中的15%的管理费因本身违法应当予以扣除。
第三人张某未作答辩。
原、被告双方围绕各自的主张提交了主体身份材料、《建筑工程委托监理合同》及《监理补充协议》、(2015)乐中民初字第2998号民事判决书、发票三份(共计24万元)、建设工程质量报监登记书复印件、24万元发票及收款委托书复印件等证据。
本院对原、被告提供的上述证据认证如下：对出示的主体材料、《建筑工程委托监理合同》及《监理补充协议》、(2015)乐中民初字第2998号生效民事判决书、24万元发票及收款委托书的真实性，原、被告双方均无异议，本院予以确认;对于原告出示的监理委派单已被发生法律效力的(2015)乐中民初字第2998号民事判决书确认，本院予以确认。
本院根据确认的上述证据认定事实如下：
2011年10月1日，张某(下述合同中的乙方)与成都A建设监理有限公司(下述合同的甲方)签订的《项目责任制协议》约定：甲方授权乙方从2011年10月1日至2014年9月30日期间内，自主承揽工程建设监理业务，实行项目责任制;甲方负责协助乙方收取服务费;乙方人员的酬金、社保等各种费用支付，由项目负责人统筹和办理;乙方负责自主承揽各项业务并及时向甲方汇报;乙方负责组建项目部开展工作;乙方及时收取服务费;甲方收取合同额的15%作为甲方的管理费(不含税);营业税由甲方在当地税务部门统一交纳;每笔服务费到公司账户，应按比例扣除公司管理和公司垫付的各项培训费、办证费、办公用品费等，剩余部分作为乙方开展工作的活动经费等。同时，张维毅作为乙方代表在协议书上签名。
2011年10月16日，成都A建设监理有限公司与乐山B房地产开发有限公司签订了《四川省建设工程委托监理合同》，乐山B房地产开发有限公司委托成都A建设监理有限公司对B.龙湾水岸工程负责监理。同日,成都A建设监理有限公司向乐山B房地产开发有限公司出具了《授权委托书》载明：受贵公司委托，我成都A建设监理有限公司对你司开发的B.龙湾水岸工程进行施工阶段监理，此项工程特书面授权委托张某同志负责，对工程质量安全等方面进行管理。
2011年10月18日，成都A建设监理有限公司向乐山B房地产开发有限公司出具《监理委派单》载明：受贵公司委托的B.龙湾水岸监理项目，特委派我公司下列监理人员组成监理机构，名单如下：总监理工程师刘全林，总监理工程师代表张某，专业监理工程师王建、周卫国，现场监理员刘耀文。请业主在工作上予以配合、支持。
2011年10月20日，张某作为成都A建设监理有限公司的代理人与乐山B房地产开发有限公司签订的《监理补充协议》约定：B.龙湾水岸工程规模为118024平方米，监理费按每平方米5.5元计取，合计人民币649132元，监理费最终以产权面积为准进行结算;进场30天内支付160000元，主体完工支付260000元，竣工验收并完成有关档案资料后结清余款等。
2012年5月4日，成都A建设监理有限公司出具《项目总监及总监代表任命书》，任命刘全林同志为B.龙湾水岸工程项目部总监理工程师，张某为总监代表，行使合同赋予监理单位的权限，全面负责委托人的监理工作。
2012年6月18日，成都A建设监理有限公司出具的《委托书》载明：我成都A建设监理有限公司受乐山B房地产开发有限公司的邀请，对B.龙湾水岸工程进行监理，请将划拨的每笔监理费划入以下账户：户名：张某，开户银行：乐山市商业银行天星支行，账号……。乐山B房地产开发有限公司根据成都A建设监理有限公司的上述《委托书》及成都A建设监理有限公司出具的《票据》向张某支付了160000元，2012年7月9日张某向成都A建设监理有限公司支付了24000元。
2014年10月28日，乐山B房地产开发有限公司对B.龙湾水岸工程报送竣工验收备案。
2014年12月23日，张某向成都A建设监理有限公司邮寄了《律师函》，表明乐山B房地产开发有限公司应分别在2013年5月5日前支付张某监理服务费260000元，在2014年10月30日前B.龙湾水岸工程竣工验收备案后支付张某227920.79元，但因成都A建设监理有限公司不向乐山B房地产开发有限公司出具发票，致使张某不能收取服务费，成都A建设监理有限公司已违约，给张某造成了经济损失。要求成都A建设监理有限公司在收到函后三日内协助张某收取监理服务费。
2014年12月29日，乐山B房地产开发有限公司出具《情况说明》载明：我公司B.龙湾水岸项目建筑面积117803.78平方米，应支付监理服务费共计647920.79元，我公司根据成都A建设监理有限公司2012年6月18日签发的委托书，已前期支付监理服务费160000元，该160000元成都A建设监理有限公司已出具正式发票，余额487920.79元待成都A建设监理有限公司向我公司出具正式发票后，我公司将根据监理补充协议，及该委托书的约定，向张某支付。支付时，我公司将扣除张某向我公司的个人借款100000元。
2015年5月29日，本院作出(2015)乐中民初字第1298号判决书，认定张某利用了成都A建设监理有限公司的监理资质承揽了乐山B房地产开发有限公司的B.龙湾水岸工程监理业务，并向成都A建设监理有限公司支付挂靠费用。成都A建设监理有限公司与张某告签订的《项目责任制协议》因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，即禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程而无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因张某所履行的监理行为是劳务及智力活动的结果，已不能返还，只能折价补偿，且B龙湾水岸工程已竣工验收，故成都A建设监理有限公司与张某应当按照约定的支付费用的方式来赔偿损失。因在工程竣工验收后，成都A建设监理有限公司未及时向乐山B房地产开发有限公司出具双方约定的票据，造成乐山B房地产开发有限公司未按约定支付监理费到张某账户内，故判决成都A建设监理有限公司向张某支付390336.63元(在乐山B房地产开发有限公司应支付监理服务费的基础上扣减张某应当支付给成都A建设监理有限公司的费用，以及张某应当承担的税费，金额为487920.79元-487920.79元×15%-487920.79元×5%=390336.63元)并支付利息损失(从2014年10月30日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算)。该判决生效后，张某申请法院强制执行，该案已执行完毕。
本院认为，实施工程监理的监理单位应当具备法定资质，成都A建设监理有限公司允许张某利用使用该企业的资质证书、营业执照，并以该企业的名义承揽了乐山B房地产开发有限公司的B.龙湾水岸工程监理业务，故违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，即禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故，张某以原告成都A建设监理有限公司的名义与被告乐山B房地产开发有限公司所签《四川省建设工程委托监理合同》及《监理补充协议》应为无效。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当折价返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
在本案中，张某所履行的监理行为是劳务及智力活动的结果，已不能返还，只能折价补偿。张某所监理的乐山B房地产开发有限公司的B.龙湾水岸工程已竣工验收，故乐山B房地产开发有限公司应当按照双方在《四川省建设工程委托监理合同》及《监理补充协议》中约定的结算条款向张某支付监理费。因原告成都A建设监理有限公司已按照与张某在《项目责任协议》约定的方式支付张某因监理行为所产生的损失。故，成都A建设监理有限公司即取得张某对乐山B房地产开发有限公司监理费的付款请求权，因此乐山B房地产开发有限公司应参照《四川省建设工程委托监理合同》及《监理补充协议》约定的结算条款支付成都A建设监理有限公司监理费。
根据(2015)乐中民初字第1298号生效民事判决书，乐山B房地产开发有限公司尚应支付的监理服务费为487920.79元。故，原告要求被告支付B.龙湾水岸工程服务费用487920.79元，符合法律规定，应予支持。根据《四川省建设工程委托监理合同》及《监理补充协议》中约定，在竣工验收并完成有关档案资料后结清余款，根据本案查明的事实乐山B房地产开发有限公司的B.龙湾水岸工程已于2014年10月28日报送竣工验收备案，故乐山B房地产开发有限公司应于2014年10月28日支付尚余监理服务费487920.79元，但乐山B房地产开发有限公司至今尚未支付该款。
故，原告主张的资金占用费用从2014年10月28日起，以487920.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止的诉讼请求，符合法律及合同约定，应当予以支持。
依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十六条规定，判决如下：
被告乐山B房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告成都A建设监理有限公司487920.79元及资金占用费(从2014年10月28日起，以487920.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8980元，公告费600元，由被告乐山B房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审 判 长 闵兴俊
审 判 员 刘新鹏
人民陪审员 杜智慧
二〇一六年十月十七日
书 记 员 章 敏
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