(2014)眉民初字第170号
原告(反诉被告)中建A建筑工程有限公司。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人李勇，四川文典律师事务所律师。
委托代理人杨某某，女，汉族，1985年8月8日出生。
被告(反诉原告)成都B劳务有限责任公司。
法定代表人杨A，该公司总经理。
委托代理人彭景，北京某(成都)律师事务所律师。
委托代理人谢玮，北京某(成都)律师事务所律师。
原告(反诉被告)中建A建筑工程有限公司(以下简称中建A局)与被告(反诉原告)成都B劳务有限责任公司(以下简称B劳务)建设工程分包合同纠纷案，中建A局于2014年8月27日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭。B劳务于2014年12月18日向本院提起反诉，本院受理后，与本案合并审理。
本案于2015年2月12日、3月17日、5月19日进行了公开开庭审理，中建A局的委托代理人李勇、杨某某，B劳务的委托代理人彭景、谢玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建A局诉称：
其在2014年2月将承建的四川C房地产开发有限公司(以下简称C公司)”C•东岸雅院”项目的劳务分包给了B劳务，由于B劳务专业施工资质等级不符合承接施工任务的要求，其向中建A局承诺先进场施工、随后将增资升级资质等级，故双方之间形成了事实上的劳务分包关系。
B劳务进场施工后，因自身实力不足导致施工进度严重滞后，多次出现质量不达标而被业主方及中建A局要求整改。同时B劳务严重拖欠民工工资，在其尚未达到付款额度施工进度的情况下，中建A局为履行向业主方的合同义务，不得已向B劳务开具了一份金额为700万元的《商业承兑汇票》以协助其解决资金困难，但B劳务仍无法按时兑付工人工资，甚至组织民工上街游行、打砸中建A局项目部，导致项目全面停工，给中建A局造成巨大经济损失。
一是根据施工进度要求及延误工期的处罚约定，B劳务工程节点施工逾期延误天数共计193天，应按合同约定的1万元/天计算违约金193万元;
二是根据B劳务2014年8月15日《承诺》：”如我方工期未按上述要求完成，给贵司(或业主单位)造成损失，我成都B劳务有限责任公司及承诺人将承担一切赔偿责任，并由贵司处罚我司及承诺人罚金人民币100万元整”，B劳务应缴纳罚金100万元;
三是根据B劳务在2014年8月15日收到中建A局700万元承兑汇票时出具的另一份《承诺》：”B劳务于当日收到中建A局支付的700万元后，承诺将此款项支付到班组手中，并由班组支付到民工手中，如未按时支付，一切后果由B劳务承担”，但B劳务在收到该700万元后并未向民工发放工资，中建A局按照眉山市住建局、劳动保障局、业主方的要求并在共同见证下代B劳务支付民工工资22790244.43元(含前期支付给B劳务的2290244.43元、后期有B劳务加盖公章收据载明的6667218元、代B劳务支付给班组的13832782元)，按照B劳务与中建A局商定的劳务分包清单价格计算B劳务实际完成的工程量价款仅为16308588元，该项超支损失为6481656.43元。以上三项损失共计9411656.43元。
综上，特诉至法院请求判令：
一、解除双方之间的事实劳务分包关系;
二、判令B劳务承担因工期延误等给中建A局造成的损失9411656.43元。
(中建A局在起诉时的诉讼请求为：一、判令终止双方之间的事实劳务分包关系，B劳务立即退场;二、判令B劳务返还金额为700万元、票号为0010006320102379的商业承兑汇票。后中建A局变更了诉讼请求。)
B劳务答辩称：
双方之间虽然没有形成书面的劳务分包合同，但B劳务承认双方之间形成了事实上的劳务分包关系。中建A局并无证据证明案涉工程是否存在工期延误以及工期延误的责任应由B劳务承担。中建A局在并未与B劳务之间进行结算和无B劳务授权的情况下，擅自与第三人进行结算的行为与B劳务无关。故请求驳回中建A局的诉讼请求。
B劳务提起反诉称：
B劳务作为中建A局确定的劳务分包人将已签章的合同文本交给中建A局，但其一直拖延，导致双方至今未能签订书面合同。自2014年2月B劳务入场施工以来，中建A局仅支付工程进度款229万元，其他工程进度款一直未予拨付。由于中建A局拖欠款项严重，导致工人为追讨工资而上街游行，给B劳务造成巨大损失和影响。此后，中建A局在未与B劳务进行任何交接、结算的情况下，于2014年9月强制B劳务离场，且至今对B劳务在项目中的管理费及合理利润一直未予结算。
特提起诉讼，请求：
1、中建A局向B劳务支付东岸雅院项目的管理费、合理利润(含税)337.5万元。
2、由中建A局承担本案诉讼费用。
中建A局针对B劳务的反诉答辩称，B劳务存在多项违约行为，其反诉诉讼请求不应得到支持，请求法院驳回。
中建A局为支持其本诉诉讼请求，提交了以下证据：
第一组：1、中建A局营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明;2、B劳务工商登记信息、营业执照、资政证书。欲证明：双方的诉讼主体资格，以及B劳务不具备承接案涉工程的资质。
第二组：3、《C.东岸雅院项目工程施工协议》;4、《C.东岸雅院项目工程施工劳务分包合同(草签版)》;5、”关于C.东岸雅院项目工程劳务分包总价的情况说明”;6、法人授权委托书及B劳务管理人员名单。欲证明：1、中建A局承建C公司”C.东岸雅院项目工程”后，与B劳务之间形成事实上的劳务分包关系，并约定了劳务合同总价款;2、B劳务指派了曾斌、唐新民、杨A、卿梓晨、杨成彬为现场管理人员。
第三组：7、”眉东住建2014字01号”停工通知书、”东岸雅院(2014)01号”关于工程施工进度延误的通知;8、2014年8月13日C公司通知函及2014年9月3日关于工程施工进度延误和复工的通知以及2014年10月8日关于1#2#12#楼复工的通知;9、工作联系函及2014年7月10日和7月24日的会议记录。欲证明：1、因B劳务拖欠民工工资导致项目被政府部门要求停工，工期延误的具体天数以及给中建A局造成的损失;2、因B劳务人力、物力投入不足，现场管理能力差导致工期严重滞后。
第四组：10、700万元商业承兑汇票、授权委托书;11、顺丰快递单(要求B劳务退场)及承诺书1和承诺书2。欲证明：1、中建A局向B劳务交付商业承兑汇票700万元;2、因B劳务违约，中建A局要求其退场;3、B劳务承诺支付班组工资并自愿承担未付工资的后果，其知晓业主要求的工期节点并承诺完成，也自愿承担未完成的赔偿及罚款。
第五组：12、B劳务与梁得均、张善东、段红英签订的《工程劳务施工合同》;13、2014年6月26日的会议记录;14、承诺书1和承诺书2。欲证明：1、B劳务违法分包;2、B劳务案涉合同约定了工期节点，B劳务同意对其未完成的按2万元/日罚款。
第A组：14、案涉工程2014年(3-8月)A、B区分包费用结算书;15、A区赵伟班组退场协议、B区张善东班组退场协议。欲证明：1、按劳务合同中分包工程实物量清单价格计算，B劳务实际完成的工程量价款为1630.8588万元;2、中建A局在政府部门的见证下，按B劳务与班组签订的劳务转包协议约定价格代B劳务与两个班组进行结算，赵伟班组劳务价款1130万元，张善东班组劳务价款1120万元。
第七组：16、支付业务回单、收据、收款收据、收条、付款委托书;17、2014年9月29日交通银行记账回执、张善东等收据;18、2014年10月24日和11月6日交通银行记账回执、赵伟等收据。欲证明：1、截止2014年9月2日中建A局支付B劳务1447.966043万元(其中直接支付B劳务的劳务款895.746233万元、垫付劳务款552.2198万元);2、中建A局代B劳务按退场协议向班组履行了代付款义务，其中2014年9月29日向张善东班组支付340万元、2014年10月24日和11月6日向赵伟班组支付321.6万元。前述合计总共向B劳务支付(含直接支付、垫付、代付)劳务款2109.566043万元。
第八组：19、2014年8月22日和9月1日向张善东班组工人发放工资的花名册;20、退场协议中结算总价的组成明细表;21、关于对B劳务付款情况说明及附件(5份财务用款审批表、B劳务确认的计价审核表);22、2015年1月29日的网上银行电子回单、张善东等人收据;23、(2014)眉市证字第1353号公证书。欲证明：1、补充证明2014年8月22日、9月1日实际发放给张善东班组B区工人的款项共计6909416元;2、补充证明退场协议中代B劳务与A区B区班组结算的价款;3、补充证明因B劳务自身原因不符合付款条件下，中建A局仍按进度足额支付工程款;4、中建A局已按《退场协议》向张善东班组、赵伟班组履行完毕;5、双方发生纠纷时的现场停工记录。
B劳务对中建A局上述证据质证认为：
1、对第一组的三性均无异议，但认为B劳务有承接案涉工程的资质，且中建A局对此情况清楚。
2、对第二组的3、4、6号证据无异议，对第5号证据有异议，认为此系中建A局单方制作，同时认为该组证据均不能证明中建A局的证明目的。
3、对第三组的7、8号证据认为系中建A局与C公司之间的函件往来，与B劳务无关;对9号证据的《工作联系函》，如确系曾斌所签则对该份证据的真实性无异议，但不能证明案涉工程工期是否滞后且与B劳务有关;对9号证据的7月10日会议记录无异议，但不认可中建A局的证明目的;对9号证据的7月24日会议记录有异议，该记录有五页，唐新民和杨A仅在最后一页签字，此前的内容可能被篡改，该份证据同样不能证明工期滞后及滞后原因与B劳务有关。
4、对第四组的10号证据无异议，B劳务在2014年8月15日收到承兑汇票又于9月5日退还给了中建A局;对11号证据有异议，B劳务没有收到中建A局发出的退场通知;对承诺书1和承诺书2的形式真实性无异议，但该两份承诺书均是中建A局印制提供给B劳务，且B劳务必须签字才能拿到承兑汇票。
5、对第五组的12号证据，系2014年3月2日签订，早于案涉的劳务分包合同签订时间，说明这只是B劳务于梁得均、张善东、段红英之间的意向性决定，是为保证与中建A局劳务分包合同的履行而锁定相应的劳动班组，不能证明中建A局的证明目的;对13号证据2014年6月26日会议记录的真实性无法确认(只有复印件，没有原件)，也无法证明工期延迟的原因。
6、对第A组的14号证据有异议，此系中建A局单方制作，没有B劳务的确认;对15号证据认为系中建A局与A区赵伟班组和B区张善东班组形成的退场协议，与B劳务无关，且在项目停工前中建A局仅向B劳务支付了230万元进度款。
7、对第七组的2014年5月13日”0134352”收据(418838.51元)、2014年6月23日”0086561”收据(70万元)、2014年6月23日”0086562”收据(268041.92元)、2014年7月15日”0086564”收据(903364元)无异议，以上合计2290244.43元由中建A局支付，B劳务已收到;对2014年8月23日”35727”收据(200万)、”35728”收据(4667218元)两张单据的真实性予以认可，其中200万元收款收据与8月23日赵伟出具的委托付款书、承诺书相对应，对此200万元认可收到。对”35728”收据对应的4667218元，B劳务没有收到，只向对方出具了收据;对2014年9月2日赵伟出具的328万元收条，与B劳务无关。B劳务在案涉工程中下设赵伟、张善东(又名张健)两个班组，中建A局方与班组的退场协议、结算明细B劳务不清楚，且与B劳务无关，这仅是中建A局的单方行为。
对第八组证据的19号证据，即便有B劳务现场管理工长曾斌的签字，但因曾斌并无相应授权，其不能代表B劳务确认相关工资的发放事宜。对20号证据，因系中建A局单方制作，不予认可;对21号证据中有B劳务加盖印章和有唐新民签字的证据真实性无异议，但认为不能证明中建A局的证明目的，其并未按照工程进度节点支付工程款;22号和23号证据的真实性无异议，但认为此系中建A局的单方行为，并无B劳务的确认，对其证明目的不予认可。
B劳务针对其反诉请求未提交任何证据，其为支持其本诉答辩理由，提交了以下证据：
第一组：1、B劳务营业执照、组织机构代码证、法人身份证复印件及法定代表人身份证明;2、B劳务企业资质证书。欲证明：B劳务主体适格，具备建筑混凝土作业、钢筋作业、焊接作业劳务分包一级资质。
第二组：3、公安机关询问笔录。欲证明：因中建A局迟延支付工程款导致民工闹事、项目停工。
第三组：4、承诺书、B劳务关于赶工费的报告;5、B劳务关于塔吊、塔机、测放线、以及关于工地停水、停电和照明的报告;6、中建A局对以上报告的回复。欲证明：1、在进场施工前期，B劳务克服多重困难提前完工。2、由于中建A局的原因，导致B劳务很多工作无法正常进行，出现窝工。
第四组：7、700万元承兑汇票复印件和中建A局的收条。欲证明：中建A局支付的承兑汇票到期日为2015年2月15日，B劳务已于2014年9月5日将汇票退回给中建A局。
中建A局对B劳务上述证据质证认为：
1、对第一组证据三性均无异议，但认为B劳务方只在钢筋、焊接、混凝土作业上有劳务分包一级资质，案涉工程的劳务分包中远不止这三项内容，所以B劳务没有达到案涉工程劳务分包的资质要求。同时，承包工程范围内说明B劳务承包金额超过了注册资金50万元5倍的上限。
2、对第二组证据公安机关询问笔录的形式真实性没有异议，但不能达到B劳务方的证明目的。2014年8月31日杨A《询问笔录》反映出不仅B劳务不具备承揽该工程的资质，且其还以挂靠的形式将该工程转包给胡鹏个人，以无序的管理方式导致了最终的混乱局面，也违反了双方不得转包的约定，B劳务应当承担违法转包的处罚责任;同时还证实了由于B劳务拖欠民工工资导致民工游行，项目停工等事件;2014年9月11日王子炎《询问笔录》说明B劳务在持承兑汇票联系贷款时仅需向中建A局核实汇票真伪即可贷款，但B劳务一直就未安排出借方其与中建A局财务人员见面最终导致贷款未成功。
3、对第三组证据中的2014-6-18-02、2014-7-1-03两份回复单及对应的报告予以确认，B劳务反映的问题中建A局已经解决;对其余没有中建A局签字的报告不予认可。
4、对第四组证据无异议。
在本案审理过程中，B劳务以案涉工程实际负责人胡鹏涉及刑事案件会影响本案审理为由申请中止本案审理，本院依职权从眉山市东坡区人民法院调取(2014)眉东刑初字第434号刑事判决书，中建A局、B劳务对该份判决书的三性均无异议。因胡鹏所涉刑事案件已经眉山市东坡区人民法院做出生效判决，故本院未同意B劳务的中止审理申请。另，关于案涉工程发生民工讨薪事件后的协调和发放工资过程，业主方C公司处存有相关的视频资料，申请本院调取。本院从C公司处调取了相关的视频光盘，双方对光盘的真实性和合法性均无异议，B劳务认为该套资料不能证明中建A局与班组之间结算金额的真实性。
经审理查明：(一)本案所涉合同情况
2014年1月24日，中建A局与C公司签订《C.东岸雅院建设工程施工协议》，由中建A局承建C公司”C.东岸雅院”工程。
2014年3月2日，B劳务(甲方)与梁得均、张善东、段红英(乙方)签订《工程劳务施工合同》，该合同主要约定：
1、承包工程范围：
(1)地下室部分以所属项目范围内的后浇带为分界线划断，垫层、阀板混凝土浇筑、钢筋制作、绑扎、模板、脚手架支拆、土建及装饰等投标清单中的全部土建工程范围;
(2)主楼部分为所属工程范围内及附楼土建、装饰等清单中的全部工程范围。
2、承包工程内容：
(1)地下室及地下以上土建和装饰工程等所有工程内容，但不包括土方挖填工程、门窗、铁花栏杆、水电安装、保温与防水工程、散水暗沟外边线以外的工程。
(2)乙方承包工程内容中的模板及架子和防护工程所用的全部周转材料、相应的配件、辅材及所有租赁材料及小型材料费用均在包干单价内。
(3)所有机具工具。
(4)三级配电箱至各施工设备、加工机械的输电电缆、电线、辅助材料、保养材料、维修及其人工费。
(5)承包工程的搅拌机及垂直运输机械租赁费及操作人员人工、机械保养费。
(6)施工现场的卫生、维护、冲洗等文明施工和扬尘治理的人工费用。
(7)工程从基础垫层开始，至工程竣工验收交付使用的所有土建项目、施工图及原图设计变更以内的内容，与装饰所有工序的配合及补烂，室外散水以内(包括散水)土建的全部工作内容。
(8)工程施工现场内所有施工脚手架和安全脚手架搭拆机安全网的安拆。
(9)工程主体梁板、柱、剪力墙为商品混凝土，其他构造柱、圈梁墙带、门窗过梁、压顶等零星混凝土为现场机械搅拌人工运输机浇捣。
(10)进场的施工准备、熟悉图纸、工程操平放线。
3、承包价款：包干价按428元/㎡综合价包干(不含税费、竖焊、套丝)，暂定工程价款为6400万元。
2014年4月30日，中建A局与B劳务之间形成《C.东岸雅苑项目工程施工劳务分包合同(草签版)》(以下简称《劳务分包合同》)，该合同载明，工程承包人(发包人，甲方)为中建A局，劳务分包人(承包人，乙方)为B劳务。
合同约定：
一、工程名称为”C东岸雅院劳务分包”，承包范围为”1、2、12、7、8、15及16楼及车库包人工费(含周转材料、辅材、机械、低值易耗品等)等综合独立承包”;
二、合同暂定金额及工期均为空白。
该合同”通用条件”包含：词语定义、工程概况、工作内容、合同工期、质量标准、双方权利及义务、技术资料、环境保护及安全文明施工、材料及设备管理、检验验收及完工、工程保修、合同价格、合同价款的支付、违约、合同的解除、担保及保险、争议、不可抗力、文物和低下障碍物等内容。
该合同”专用条件”约定：
1、工程概况为”结构类型为框架剪力墙结构，总建筑面积约28万㎡(其中地下建筑约9万㎡，地上建筑约19万㎡)，目前发包1、2、12、7、8、15及16楼及车库”。
2、乙方工作内容包括参见附件二”分包合同工作内容细化”。
3、合同价格，采用综合固定单价模式，计量规则为参照《2009四川省建设工程工程量清单计价定额》，但主材损耗率按照合同中其他条款具体约定，工程实物量清单工程单价具体详见附件一。
4、工程进度款支付时间为：以单体栋号为准，每次付款在乙方备齐阶段性验收资料，并报送进度，通过审核后支付，审核时间为15个工作日。
①第一次支付工程进度款时：施工至正负零度顶板完成，由乙方将相关资料报甲方，甲方在第三层顶板完成前支付至已完成工程量的70%(争议除外);
②以后每10层顶板完成：支付已完成工程量的70%(争议除外)，主体结构封顶完成支付至已完成工程量70%(争议除外)，全部工程完成支付至已完成工程量85%(争议除外)，工程竣工验收合格，结算完成支付至结算金额的90%(争议除外)，甲方取得当地城建档案馆的《工程资料备案意见书》后支付至确认结算金额的97%，余款3%为质保金;
③工程尾款的支付时间为：余3%质保金在竣工验收合格之日满2年退还至80%，满5年(扣除质保期间应由乙方完成维修任务而甲方代为支付的费用)后，退还至100%(质保金不计息);
④施工过程中零星用工的费用：采用工程签证形式，按后续清单单价计，如清单中无单价，双方协商按实记取;
⑤工程款均以银行转账形式支付，乙方每次请款前须向甲方(财务部)提供工程所在地客户名称为”中建A局”的等额正式建筑发票(建设地税部门认可的发票)，税金为乙方先行支付(包括营业税、城建、教育附加税等流转税，所得税由乙方承担)，乙方须提供完税部门证明复印件(完税证明及发票复印件须加盖鲜章，并注明完税证明原件留存乙方，乙方提供的完税证明必须满足甲方能抵扣向业主缴纳的税金条件即能代扣代缴)，甲方以完税证明为准以银行转账方式支付乙方税金，如因乙方原因导致甲方不能抵扣时，税金由乙方自行承担。
5、乙方未按本合同工期或延长的工期完工的，每延误一天，承担的违约责任为5000元/天。
6、担保形式为：现金保证，保证金金额为15元/㎡，乙方于合同签订前交纳。
该合同附件一为”劳务分包工程实物量清单工程(作)内容/计算价格及规则表”，附件二为”分包合同细化工作内”，附件三位”质量管理细则”，附件四为”项目安全生产协议书”。
B劳务为实施上述合同所涉工程，委托唐新民全权负责施工管理工作，B劳务现场管理人员为曾斌(现场施工工长)、唐新民(项目负责人)、杨A(技术负责人)、卿梓晨(质量负责人)、杨成彬(安全员)。
上述合同由B劳务签章后交中建A局，中建A局以B劳务资质不足为由未予签章，但B劳务于2014年2月进场施工后，双方对于彼此之间就案涉工程形成事实上的劳务分包关系均无异议。
另查明，B劳务注册资本金为50万元，拥有”C07405101003号”建筑业企业资质证书，资质等级为混凝土作业劳务分包壹级、钢筋作业劳务分包壹级、焊接作业劳务分包壹级，承包工程范围为：混凝土作业劳务分包壹级，钢筋作业劳务分包壹级(可承担各类工程钢筋绑扎、焊接作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍)，焊接作业劳务分包壹级(可承担各类工程焊接作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍)。
上述事实，有《工程劳务施工合同》、《C.东岸雅院建设工程施工协议》、《C.东岸雅苑项目工程施工劳务分包合同(草签版)》及附件等证据予以证实。
(二)案涉工程施工及前期工程进度款支付情况
关于案涉劳务分包工程，B劳务于2014年2月进场开始施工，在施工过程中，B劳务完成相关工程进度(1#楼、2#楼、12#楼地下室和1#楼1—10层主体结构)后分别于2014年4月25日、5月25日、6月30日向中建A局请求拨付工程进度款，中建A局分四次向B劳务支付，具体为：2014年5月13日418838.51元、2014年6月23日700000元、2014年6月23日268041.92元、2014年7月15日903364元，以上四笔合计2290244.43元。根据中建A局提供的证据反映，在支付以上进度款时，中建A局以B劳务未缴纳履约保证金、未提供正式建筑发票为由，相关款项系通过”借支”名义向B劳务支付。
随后，B劳务两次向中建A局请求拨付工程进度款，具体为：2014年7月9日申请4271638.98元(7#、8#、15#、16#楼地下室及中庭正负零以下结构)、7月19日申请2189983.61元(2#、12#楼主体结构)。中建A局分别审核认定为2990147.29元和1532988.53元，合计4523135.82元。根据中建A局提交的证据反映，对于B劳务的此两次请款，中建A局以B劳务资质问题、未缴纳履约保证金、未能提供正式建筑发票为由，未同意向B劳务支付上述4523135.82元工程进度款。
2014年8月15日，中建A局向B劳务开具商业承兑汇票一张，该汇票载明：1、付款人为中建A局;2、收款人为B劳务;3、出票金额为700万元;4、汇票到期日为2015年2月15日。在汇票正面加盖有中建A局财务专用章和法定代表人李某某签章，并在汇票正面下方加注”禁止背书贴现”。
同日，B劳务向中建A局出具了两份《承诺书》。第一份承诺书载明：”B劳务承建贵司总承包的眉山C东岸雅苑项目的劳务分包工程，并于2014年8月15日收到有中建A局支付的工程款700万元整。我司及承诺人在此将郑重承诺将此款项于2014年8月20日前支付给眉山C东岸雅苑项目的班组手中……如未按时支付，一切后果由我司及承诺人承担。”
第二份承诺书载明：”为保证C东岸雅院工程顺利进行，确保业主要求的节点按时完成。B劳务及承诺人在此郑重承诺无论何种原因都将确保项目如下节点：15#楼、16#楼及大门处，在2014年9月10日前完成主体封顶，在2014年9月20日前完成二次结构，在2014年9月25日前完成外墙工程。如我方工期未按上述要求完成，给贵司(或业主单位)造成损失，B劳务及承诺人将承担一切赔偿责任，并由贵司处罚我司及承诺人罚金100万元整。”在该两份承诺书上，B劳务以承诺单位身份签章，唐新民以承诺人身份签字。
B劳务在收到中建A局开具的商业承兑汇票后，随即向华西崛起小额贷款有限公司联系贷款事宜。根据公安机关对该公司工作人员王子燚的询问笔录反映，使用商业承兑汇票贷款首先需要小贷公司向出票人核实汇票的真实性，待真实性确认无误后方能启动贷款程序。对于该事实经过，双方各执一词。B劳务称其在收到汇票后多次联系中建A局，要求中建A局协助向小贷公司核实汇票的真实性;中建A局称B劳务并未向其要求协助核实汇票的真实性。
2014年8月19日，B劳务下设班组的部分工人以拖欠工资为由上街游行讨薪。
2014年8月29日，中建A局副总经理陈继卫在接受公安机关询问时称：”问：你们在与B劳务签订劳务分包合同之后，有没有催促过B增加注册资金?答：有过，前期有一个月我们没有给B劳务打款并明确告诉B公司增加注册资金后才予以打款”、”问：你说在8月15日之前你公司已支付B公司230万元工资，按照合同，你这230万元是否够支付?答：不够，应该差150多万元，但由于工程进度和没有增加注册资金，我公司一直拖延。”在陈继卫于2014年9月6日作出的《情况说明》中，陈继卫陈述称”由于其一直没有增资就导致了8月份A栋进度款150万元左右不能支付给他们，同时也是因为他们B栋的施工进度原因(远远不能满足甲方的要求)”。
上述事实，有请款、付款相关手续，商业承兑汇票复印件，两份《承诺书》，陈继卫和王子燚等在公安机关的陈述等证据予以证实。
(三)案涉工程相关结算及总体付款情况
在发生工人讨薪事件后，眉山市东坡区相关部门介入协调，中建A局在未与B劳务就案涉工程劳务价款进行结算并取得一致的情况下，分别与B劳务下设的两个班组就各自工程量及现场相关材料等进行了结算，并达成了《退场协议》，具体情况为：
1.中建A局与赵伟班组于2014年10月10日达成《退场协议》，由中建A局向赵伟班组支付1130万元(含前期施工所有人工费、机具费、周转材料、管理费、利润等，且包含前期外架钢管租赁及人工费和现场所有模板等施工材料)。该1130万元的支付时间为：2014年8月23日200万元(承诺书、B劳务出具收据)、2014年9月2日328万元(收条)，2014年10月24日150万元(转账)、2014年11月6日171.6万元(转账)、2014年10月23日80.4万元，以上四笔合计930万元，再加B劳务认可收到的2290244.43元中有200万元已支付给赵伟，共计向赵伟班组发放1130万元。
2.中建A局与张善东、梁得均班组签订《退场协议》(协议上未注明签订日期)，由中建A局向张善东、梁得均班组支付1120万元(含前期施工所有人工费、机具费、周转材料、管理费、利润等，且包含前期外架钢管租赁及人工费和现场所有模板等施工材料)。该1120万元的支付时间为：2014年8月23日4667218元(B劳务出具收据)、2014年9月1日2242198元(向张善东、梁得均班组各工种人员直接发放)2014年9月29日340万元(张善东、梁得均出具收条，并要求中建A局将该款转账给材料供应商陈远国)、2015年1月19日890584元(转账)。
以上两部分款项和B劳务确认已收到的前期进度款2290244.43元，三部分共计22790244.43元，即为中建A局诉称的其已就案涉工程所支付的全部劳务工程款。
以上事实，有中建A局与B劳务下设班组签订的两份《退场协议》以及付款凭证等证据予以证实。
(四)其他情况
因案涉工程发生民工讨薪事件，眉山市东坡区人民检察院以胡鹏犯拒不支付劳动报酬罪，向眉山市东坡区人民法院提起公诉。眉山市东坡区人民法院于2014年11月20日作出(2014)眉东刑初字第434号刑事判决，判决胡鹏犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金50万元。
以上事实，有眉山市东坡区人民法院(2014)眉东刑初字第434号刑事判决书予以证实。
在审理过程中，经多次做双方的调解工作，因分歧较大，无法达成一致意见，致调解未果。
本院认为，双方在庭审中对以下事实无异议：一是对于彼此之间已形成事实上的劳务分包合同关系;二是《劳务分包合同》在事实上已不具备继续履行的条件。故根据双方所提交的证据和庭审查明的案件事实，本案争议焦点为：
1、在《劳务分包合同》的履行过程中，双方是否存在违约行为，应否承担违约责任;
2、中建A局能否在未与B劳务结算的情况下，直接向其下设班组发放工资，该行为的后果应由谁承担。
3、B劳务请求的管理费和利润能否得到支持。
关于《劳务分包合同》的履行情况和违约情况。
中建A局认为B劳务主要存在下列违约行为：一是注册资本金不足以满足案涉工程的施工资质;二是没有缴纳履约保证金;三是在请求拨付工程进度款时没有提交正式建筑发票;四是工程节点施工逾期延误天数达193天;五是在2014年8月15日收到中建A局700万元商业承兑汇票后，没有按照当日的承诺在2014年8月20日前将工资发放到班组。
B劳务认为中建A局主要存在没有签订正式合同就要求B劳务进场施工，以及未及时拨付工程进度款的违约行为，该行为直接导致B劳务无法按时向民工支付工资，相应的后果应由中建A局自行承担。对此，本院进行综合评述如下：
第一、关于B劳务的注册资本金是否满足案涉工程施工资质要求的问题。
中建A局认为因B劳务注册资本金只有50万元，不具备承接钢筋作业劳务分包和焊接作业劳务分包的单项业务资质，故其未在《劳务分包合同》上签章，相关责任应由B劳务承担。本院对此认为：首先，案涉《劳务分包合同》已明确约定施工范围为”1、2、12、7、8、15及16楼及车库包人工费(含周转材料、辅材、机械、低值易耗品等)等综合独立承包”，并非针对钢筋作业或焊接作业的单项合同。
其次，在双方共同议定的合同条款中并未对B劳务的注册资本提出明确要求。因此，中建A局未在《劳务分包合同》上加盖印章的上述理由不能成立。同时，基于双方在审理过程中对彼此之间已形成事实劳务分包关系的确认，本院认定双方关于案涉劳务分包工程的争议，应参照该份《劳务分包合同》的约定进行审查。
第二、对于履约保证金的问题。
因《劳务分包合同》载明案涉工程的总建筑面积约28万㎡，保证金金额为15元/㎡，以此计算B劳务应向中建A局缴纳保证金420万元。但如前所述，中建A局无正当理由未在该合同上签章，导致合同条款始终处于不稳定的状况，B劳务也无法确认中建A局对该保证金的计算标准是否同意。
同时，中建A局在双方之间并未形成正式合同、未与B劳务就保证金缴纳达成书面一致的情况下，仍然要求B劳务于2014年2月提前进场施工，并且在已形成草签版合同之后仍然同意B劳务在未缴纳保证金的情况下继续施工，双方之间已就案涉劳务工程事实上进行履行。
因此，对于B劳务未向中建A局缴纳履约保证金一事双方均有过错和责任，不应认定为B劳务的单方违约行为。而且履约保证金的主要作用在于保证施工能力，因此在B劳务已经完成部分劳务工程的情况下，中建A局也不应以此作为拒绝向B劳务拨付劳务工程款的理由。
第三、对于建筑发票的问题。
虽然B劳务在每次请款时没有按照《劳务分包合同》的约定，向中建A局提供正式建筑发票，但因《劳务分包合同》也载明了”税金为B劳务先行支付……中建A局以完税证明为准以银行转账方式支付B劳务税金，如因B劳务原因导致中建A局不能抵扣时，税金由B劳务自行承担”。
该约定表明，B劳务没有提供发票的后果仅是自行承担相关税金，即便B劳务在请求付款时没有提供正式建筑发票构成违约，其也只应承担自行负担税金的后果，中建A局不能以此为由拒绝向B劳务支付工程进度款。
第四、对于工期是否延误以及延误原因的问题。
中建A局对此主张主要提供了业主方向中建A局发放的通知书，以及工作联系函和2014年6月26日、7月10日和7月24日的会议记录。B劳务对于中建A局的上述证据，也提交了多份向中建A局的报告及中建A局的回复作为反驳证据。
本院对此认为：
首先，中建A局提交的2014年6月26日会议记录系复印件，并无原件作为比对，因此不能单独作为证据使用。
其次，从业主方和住建部门发给中建A局的相关通知来看，系关于停工、复工等内容，且时间上分布在工人讨薪事件发生前后，均无法直接证明相关工期滞后的具体期间和滞后系B劳务所致。再次，从2014年7月的两次会议记录和B劳务的相关报告及回复的内容来看，在案涉工程发生工人讨薪事件之前，双方之间就工期进度滞后、现场配合协调、劳务后勤保障等问题进行了多次协商，但相关记录均无法证明工期滞后的原因系B劳务所致。
因此，中建A局所提交的证据不能证明案涉工程的工期滞后责任应由B劳务单方承担，故对其要求工期滞后193天按每天1万元计算由B劳务支付违约金主张不予支持。
第五、对于B劳务在收到700万元商业承兑汇票后，没有按承诺在2014年8月20日发放班组工资的问题。
首先，关于B劳务已完成的7#、8#、15#、16#楼地下室及中庭正负零以下结构和2#、12#楼主体结构两部分工程进度款，在B劳务履行了正常请款程序后，中建A局仍以B劳务注册资金不足、未缴纳履约保证金、未能提供正式建筑发票为由，未向B劳务支付4523135.82元工程进度款，该事实也得到了中建A局副总经理陈继卫在公安机关所作陈述的证实。因此，基于本院已认定中建A局提出的拒绝付款理由均不成立，故在中建A局向B劳务支付双方无异议的四笔工程进度款后，到发生工人讨薪事件前这段期间，中建A局应当向B劳务支付约4523135.82元的工程进度款，但其并未支付。
其次，虽然中建A局于2014年8月15日向B劳务出具了一张700万元的商业承兑汇票，但该汇票到期日为2015年2月25日，且中建A局在该汇票正面下方加注”禁止背书贴现”。根据中建A局在庭审中的陈述，其加注”禁止背书贴现”的目的是认为B劳务在该时间节点仅有450余万元劳务工程款未领取，防止对方贴现后全额或接近全额领取该700万元而不支付工人工资。因此B劳务并无办法直接使用该商业承兑汇票，只能通过以汇票作为抵押进行贷款。
中建A局认为B劳务并未向其寻求验证汇票真实性的帮助，其无法使用汇票贷款的后果应自行承担。但本院认为，B劳务作为劳务承包者，在当时已面临急需资金发放工资的紧急情况，其为取得中建A局开具的商业承兑汇票，向中建A局出具了两份为自己设置严重后果《承诺书》的情况下，并无任何理由不积极利用汇票寻找贷款机构，也并无任何理由不要求出票人中建A局提供验证帮助。因此，虽然B劳务称其曾要求中建A局提供汇票验证手续系单方陈述，但结合公安机关对小贷公司工作人员的询问情况，B劳务的陈述更符合客观实际，本院予以采信。
因此，中建A局未按合同约定如期向B劳务支付工程进度款，已构成违约。其虽然向B劳务出具了到期日为半年之后的商业承兑汇票，但未积极协助B劳务使用该汇票贷款以发放工资，因其拒付劳务工程款违约在先，所产生的相应后果不应由B劳务承担。
关于中建A局在未与B劳务结算的情况下，直接向其下设班组发放工资的后果应由谁承担的问题。
案涉工程的结算程序，按照《劳务分包合同》的约定为：B劳务在工程完工并验收合格之日起28天内向中建A局上报结算资料，中建A局对资料进行审核，并以中建A局书面表示同意为准;如B劳务未在该期限内上报结算资料，则由中建A局根据现有资料单方进行计算并确定结算价格。因此，中建A局与B劳务作为案涉《劳务分包合同》的当事人，对于合同的履行、结算等行为均应直接发生在双方之间才符合合同相对性原则。但在本案中，中建A局并未与B劳务就案涉劳务分包工程进行结算，而是越过B劳务直接与其下设班组进行结算。对此种情况，中建A局称有两点原因：一是发生工人讨薪事件，情况紧急需要尽快发放工资;二是B劳务拒绝对结算数据进行确认。
本院对此认为：首先，发生工人讨薪事件的起因在于中建A局无正当理由拒绝向B劳务支付工程进度款，B劳务无法使用到期付款日在半年之后的商业承兑汇票也系中建A局未提供协助义务所致，故因此而产生的紧急状态不应成为中建A局违反合同相对性原则直接与班组进行结算的正当理由。其次，中建A局并无证据表明其在与班组进行结算时，通知了B劳务相关人员到场对结算的各项数据和标准进行确认。同时，由于双方均认可在中建A局与赵伟、张善东班组签订《退场协议》时，B劳务法定代表人杨A也在场，B劳务称正是由于在该退场协议上并无结算的具体数据和依据，故其法定代表人杨A未在两份协议上签字确认。再次，中建A局作为损失的相关证据，系其单方制作，虽然各项的单价符合合同约定的标准，但各项的工程量是否真实，也未能得到B劳务的书面确认。
因此，中建A局按其自行计算的B劳务实际工程量价款16308588元为基数，与其实际向班组支付的工程量价款22790244.43元之间的差额作为损失，要求B劳务予以赔偿的主张，既无充分证据予以证实，也不符合合同约定，本院不予支持。
关于B劳务请求管理费和利润能否得到支持的问题。
B劳务对其反诉诉讼请求所主张的管理费和利润，认为应按合同附件所约定的10元/㎡和15元/㎡进行计算，但由于双方未签订正式合同，始终未就案涉劳务分包已完工程进行结算，对于中建A局向班组支付的劳务工程款数据B劳务也并不认可，且B劳务也未进一步就该反诉诉讼请求进行举证证明，故依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，应自行承担举证不利的后果，本院不予支持。
综上，因双方对彼此之间就《C﹒东岸雅苑项目工程施工劳务分包合同(草签版)》所形成的事实劳务分包合同关系已不能继续履行均无异议，故本院对中建A局要求解除事实劳务分包合同关系的诉讼请求予以支持。对于中建A局的其余本诉诉讼请求和B劳务的反诉诉讼请求，应缺乏事实基础和合同约定，也不符合法律规定，故本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第A十条第一款、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告(反诉被告)中建A建筑工程有限公司与被告(反诉原告)成都B劳务有限责任公司就《C﹒东岸雅苑项目工程施工劳务分包合同(草签版)》所形成的事实劳务分包合同关系;
二、驳回原告(反诉被告)中建A建筑工程有限公司的其他本诉诉讼请求;
三、驳回被告(反诉原告)成都B劳务有限责任公司的反诉诉讼请求。
本案本诉案件受理费149300元由中建A建筑工程有限公司负担，反诉案件受理费33800元由成都B劳务有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 李 挺
审 判 员 陈晓华
代理审判员 李 迪
二〇一五年A月一日
书 记 员 陈 然
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