本期的成功案例是一起典型的协商解除劳动合同是否应向劳动者支付经济补偿金，在一审法院未支持的情况下，陈某委托我所代理二审，我所接受委托后，指派高级合伙人、副主任苏适律师担任陈某的代理律师，提供服务。经过努力，法院支持了工资和经济补偿金，合计88908.5元。
基本案情
我所委托人陈某与B公司签订《劳动合同书》，约定：双方订立固定期限劳动合同，陈某在B公司从事营销类工作。B公司向陈某支付工资报酬为：陈某在完成B公司安排的工作任务后，B公司根据本单位依法制定的工资分配制度和分配办法，以货币（人民币）形式按月支付给陈某工资。
B公司长期实行末位淘汰制度，该公司在办公平台公布的2022年1月至2月评分文件显示陈某处于末位。B公司未向陈某书面提出解除劳动合同，陈某与同事的通话录音显示，B公司已将陈某末位淘汰之事告知了其他同事，并要求其他同事不要与陈某交流，故陈某处于被排挤状态。B公司在业绩、开会、值班等方面均忽略陈某，不再安排陈某接待客户和月销售业绩额，并将陈某样板间的指纹权限抹除，造成陈某无法正常上班。
一审审理
一、关于2021年度被扣除的交房风险金及2022年1月至3月年度风险金和交房风险金。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。从B公司制定的《销售案场管理制度》（修订）内容来看，年度风险保证金及交房保证金均从陈某应获取的提成金额中予以预扣，属于陈某工资组成部分。
二、关于未发办理按揭提成。
B公司已向陈某支付了2022年3月30日前相应的劳动报酬，陈某提交的现有证据不足以达到陈某的证明目的，故一审法院对该项主张不予支持。
三、关于陈某主张B公司应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。
虽B公司对陈某业务进行考核，在2022年3月31日后未再安排陈某接待新客户，但接待新客户并非陈某唯一工作内容，并不会因此导致陈某无法提供劳动，也无法由此直接得出B公司违法与陈某解除劳动关系的结论。同时，陈某的打卡记录显示，陈某在2022年4月15日前正常打卡考勤。
反之，2022年4月15日后，在B公司多次向陈某发送《员工旷工限期返岗通知书》的情况下，陈某仍未返岗，无故未再提供劳动，陈某的行为有违劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德的基本要求，鉴于陈某的行为，B公司解除双方劳动关系的行为并未违反法律规定，不构成违法解除。故一审法院不予支持陈某关于经济赔偿金的诉讼请求。
二审审理
一、B公司是否存在违法解除与陈某的劳动合同，并应否支付经济赔偿金
首先，结合B公司陈述，其“末位淘汰制度”就是“调岗和辞退”,说明该公司确实存在末位淘汰制度。B公司又称，因陈某前期存在连续的考核结果为末位，其直属领导胡某在2022年3月30日也确实有过劝退陈某的意思表示，“我们(B公司)3月30日应该是谈过劝退陈某这个事情”等，说明该公司于前述日期确实曾向陈某提出了解除双方劳动合同之事实。同时，陈某在B公司向其提出“劝退”后明确提出异议，该公司在之后也再未安排陈某从事之前的接待新客户工作。而陈某在被末位淘汰而被“劝退”后继续上班，并一直在与其直属领导胡某等公司有关人员进行相应沟通。
另外，又从陈某的打卡记录看，其在2022年4月15日前正常打卡，之后再未上班。基于上述分析，本案应属用人单位B公司提出，经与劳动者陈某于2022年4月15日协商一致解除劳动合同之情形。至于B公司事后又向陈某发出客户重新分配通知、有关返岗通知，以及《解除劳动合同通知书》等，并不能就此否认前述本案查明事实以及作出的相应认定。因此，陈某主张B公司违法解除与其劳动合同，并就此主张经济赔偿金依据不足，不应得到支持。
但在前述情况下，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、2022年2月21日人力资源社会保障部、最高人民法院发布的《人力资源社会保障部最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》第五条“劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。劳动者基于同一事实在仲裁辩论终结前或者人民法院一审辩论终结前将仲裁请求、诉讼请求由要求用人单位支付经济补偿变更为支付赔偿金的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应予以准许”的规定，B公司仍应向陈某支付解除劳动合同的经济补偿金。一审判决对此相应认定有误，本院予以纠正。
二、陈某主张的有关风险金和按揭提成，应否得到支持
首先，经核实，陈某主张的风险金为2021年度被扣除的交房风险金和2022年1月至3月年度风险金和交房风险金。B公司虽称按照《销售案场管理制度》规定，前述风险金系从陈某应获取的提成金额中预扣，仍需陈某继续完成有关工作后才能发放，但陈某已中途离职而不再具备完成对应任务的条件，则前述风险金均不应发放等，但B公司并未提供有效证据证明有关项目存在风险导致陈某不具备领取风险金的条件。且本案属于B公司向陈某提出并经双方协商一致解除劳动合同之情形，不是陈某自愿主动离职导致双方劳动合同解除，则陈某无法继续完成有关任务不能完全归责于陈某。故一审基于本案查明事实，认定B公司应向陈某支付前述风险金42978.5元并无不当，本院予以确认。
同时，从本案现有证据看，B公司已向陈某支付了2022年3月30日前的相应劳动报酬。陈某虽要求发放按揭提成12000元，但终未明确该提成对应的有效证据和有关计算方式等，则一审对陈某提出的该主张不予支持亦无不当，本院予以确认。
其次，关于B公司应向陈某支付经济补偿金的数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，基于前述相应分析以及本案其他查明事实，陈某于2020年8月26日入职B公司，并于2022年4月15日离职。又经核实，陈某在2021年4月至2022年4月期间共领取工资为319328.66元【166341.67元+96075.27元+19630.47元+2021年4月至12月期间被扣除的交房风险金折算后为17091.75元(22789元×9/12)+2022年1月至3月被扣除的年度风险金和交房风险金20189.5元】,则其离职前十二个月的月平均工资经核算后，应当会高于所属成都地区2021年度职工月平均工资7655元的三倍，则B公司应当支付陈某经济补偿金为45930元(7655元/月×3倍×2),本院予以确认。一审判决对此相应认定有误，本院予以纠正。
二审裁定
一、撤销成都市龙泉驿区人民法院(2023)川0112民初751号民事判决；
二、成都B置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈某工资42978.5元、经济补偿金45930元，共计88908.5元；
三、驳回陈某的其他诉讼请求；
四、驳回B公司的诉讼请求。
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