裁判要旨
《执行异议和复议规定》第二十八条规定的不动产买受人的物权期待权虽被赋予“物权”名义，但毕竟不是物权，其本质上仍属于债权请求权，该债权虽优先于普通债权，但应劣后于建设工程价款优先受偿权及担保物权等优先受偿权。即《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”内容不包括《执行异议和复议规定》第二十八条规定。
基本案情
上诉人陈某羽因与被上诉人中铁建设集团有限公司（简称中铁建设公司）及原审第三人江西H房地产开发有限公司（简称H公司）案外人执行异议之诉一案，不服江西省高级人民法院（2021）赣民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。陈某羽的委托诉讼代理人周菁，中铁建设公司的委托诉讼代理人万妍玫，H公司的委托诉讼代理人方世庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人主张
陈某羽上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2021）赣民初8号民事判决，改判支持陈某羽一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中铁建设公司承担。主要事实和理由：（一）本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的情形，陈某羽对案涉房屋享有物权期待权，可以排除案涉房屋的强制执行。（二）案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条或者第二十九条规定。本案中，陈某羽主张本案应适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定进行审查，一审法院未采纳陈某羽主张而径行适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，属于适用法律错误。（三）案涉房屋无法办理产权登记系中铁建设公司违约所致，不应由陈某羽来承担该后果。
中铁建设公司辩称：（一）中铁建设公司对本案所涉商铺享有建设工程价款优先受偿权。陈某羽与H公司仅为债权关系，陈某羽购买的商铺均未办理产权变更手续，对案涉商铺不享有物权，其仅对H公司享有无法对抗建设工程价款优先受偿权的债权。（二）一审判决适用法律正确。《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条分别规定了案外人据以排除强制执行的“物权期待权”和“消费者生存权”成立要件，就本案所涉实体权利优先顺位而言，“消费者生存权”最优，建设工程价款优先受偿权次之，物权期待权最末。房屋买受人要排除建设工程价款优先受偿权的执行，必须符合第二十九条的规定。具体到本案，中铁建设公司对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，陈某羽所购案涉房屋均为商业性质，并非居住，其中有两套房屋的商品房买卖合同签订时间晚于被查封时间，且银行流水无法证明陈某羽“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，因此本案不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的排除执行的要件。（三）案涉房屋无法办理产权登记的根本原因是H公司拒不支付工程款，陈某羽主张系中铁建设公司不交付工程资料所造成是恶意混淆因果关系。
原审第三人H公司述称，同意陈某羽的上诉意见。
当事人一审主张
陈某羽向一审法院起诉请求：1.撤销江西省高级人民法院（2021）赣执异6号执行裁定书，判决不得执行位于上饶市信州区××道××号××小区××幢××号××号××号××号××号××幢××号××号的房屋，并解除对该房屋的查封。2.确认位于上饶市信州区××道××号××小区××幢××号××号××号××号××号××幢××号××号的房屋归其所有。3.本案诉讼费用由中铁建设公司承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：（一）一审法院于2017年12月10日对中铁建设公司与H公司之间的建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）赣民初49号民事判决，判令：1．解除中铁建设公司与H公司于2012年9月20日签订的《“龙湖湾”住宅小区总承包工程建设工程施工合同》。2．自判决生效之日起十日内，H公司向中铁建设公司支付尚欠工程款58582806.77元。3．自判决生效之日起十日内，H公司向中铁建设公司支付尚欠工程款逾期利息。4．中铁建设公司对于位于上饶市信州区××道××号××小区××幢××幢××幢××幢××幢××幢××幢楼××层商铺，1-3商业幢、2-4商业幢、5-6-7商业幢、8-1商业幢房产在尚欠工程款58582806.77元的范围内享有优先受偿权。5．驳回中铁建设公司的其他诉讼请求。中铁建设公司与H公司均不服该判决，向最高人民法院提出上诉，最高人民法院于2017年12月27日作出（2017）最高法民终762号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
判决发生法律效力后，一审法院基于中铁建设公司申请执行，于2018年6月21日立案执行，案号为（2018）赣执35号。一审法院向H公司发出执行通知书，责令其履行生效法律文书确定和法律规定的义务，但H公司未履行义务。一审法院于2018年11月16日作出（2018）赣执35号执行裁定书，裁定：1．冻结、划拨被执行人H公司在金融机构的存款6391.96万元。2．如上述冻结、扣划的款项数额不足以偿还本案债务，则查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人H公司价值相等的其他财产和财产权益。2019年1月21日，一审法院向上饶市经济开发区房产管理局发出（2018）赣执35号协助执行通知书，查封H公司名下位于上饶市信州区××道××号××小区××幢××幢××幢××幢××幢××幢××幢楼××层商铺，1-3商业幢、2-4商业幢、5-6-7商业幢、8-1商业幢房产，查封期限三年，自2019年3月14日至2022年3月13日。2019年3月14日，上饶市房地产管理局上饶经济技术开发区直属分局向一审法院出具“情况说明”，对一审法院查封的94套房产现状进行说明，其中第2-4商业幢1-1号、1-2号、1-3号、2-1号、3-1号及第1幢1-1号、1-2号商铺登记状态为“已备案”。2019年8月20日，一审法院作出（2018）赣执35号之一协助执行通知书，依据一审法院于2019年4月11日作出的（2019）赣执异3号执行裁定，要求该分局协助解除对被执行人H公司名下位于上饶市信州区××道××号××小区××幢××房产的查封措施。2020年12月30日，一审法院作出（2018）赣执35号之一执行裁定，将一审法院（2018）赣执35号案件指定由江西省上饶市信州区人民法院执行。
陈某羽不服一审法院（2018）赣执35号执行裁定及协助执行通知，提出书面异议。一审法院经审查，认为陈某羽的异议请求不能成立，一审法院于2021年9月9日作出（2021）赣执异6号执行裁定书，裁定驳回陈某羽的异议请求。
（二）2018年1月17日，陈某羽与H公司签订了5份上饶市商品房买卖合同（预售），预售许可证号为饶房预售证第［2013］022号，合同备案号分别为2018××78、2018××80、2018××83、2018××84、2018××86。合同载明：陈某羽向H公司购买位于上饶市××道××号××幢××号××号××号××号××号商品房，规划用途为商业营业用房，上述五套房屋预测建筑面积合计1882.07㎡，总价款共计15069165元，房屋交付时间均为2019年12月31日前。陈某羽提交了上饶银行打印流水记录复印件（含银行印章）五张：1.核心流水号：200535，2018年1月10日，陈某羽支付给H公司人民币1000万元，结算性质为“对私”，用途未标明。2.流水号：200735，2018年2月6日，陈某羽支付给严娟人民币300万元，用途标明“购房”。3.流水号：203127，2018年2月8日，陈某羽支付给姜伟平人民币100万元，用途标明“还款”。4.流水号：201710，2018年2月9日，陈某羽支付给姜伟平人民币84.4万元，用途标明“还款”。5.流水号：202358，2018年2月7日，陈某羽支付给严娟人民币184.4万元，用途标明“同城转出；购房”。陈某羽向H公司购买的上述五套房屋均已办理了备案登记。2019年7月25日，H公司（甲方）与陈某羽（乙方）签订协议一份，约定：乙方向甲方购买的商铺：××小区第1幢1层，房号分别为第1幢1-1号、1-2号，建筑面积分别为74.46平方米、51.55平方米，总建筑面积126.01平方米，总价款200万元，由乙方自该协议签订之日起7日内向甲方付清。因该两套商铺目前处于法院查封状态，且备案在占旭涛、刘福英名下，甲方承诺在乙方支付完全部款项之后，无条件配合办理商铺解封及撤销占旭涛、刘福英的备案手续，及时将该两套商铺备案至乙方名下。H公司出具了收据二份，均载明用途为“交龙湖湾第1幢1-1号、1-2号商铺房款”，金额分别为120万元、80万元。
（三）2018年7月31日，陈某羽与江西省红果树餐饮有限公司签订《房屋租赁合同》。该合同约定，租赁房屋上饶市信州区××道××号××小区第2-4商业幢1-1号、1-2号、1-3号、2-1号、3-1号的五套商铺；房屋使用面积1870平方米；租赁期限为10年（2019年1月1日至2028年12月31日）；租金每月6.25万元；2018年7月31日至2018年12月31日为免租装修期间。2018年10月21日，陈某羽与上饶市上檏致素装饰设计有限公司签订《建筑装饰设计工程设计合同》。该合同约定，设计项目名称：婴儿托管中心即产后修复中心，外墙／室内涉及工程；项目地址：××幢××号××号××号××商铺，面积452平方米；设计服务费为人民币54240元、付款条件（略）。
一审法院认为
中铁建设公司与H公司建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院作出（2017）最高法民终762号民事判决，确认中铁建设公司对位于上饶市信州区××道××号××小区××幢××幢××幢××幢××幢××幢××幢楼××层商铺，1-3商业幢、2-4商业幢、5-6-7商业幢、8-1商业幢房产在尚欠工程款58582806.77元的范围内享有优先受偿权。中铁建设公司申请强制执行，一审法院查封了包括案涉房屋在内的商铺，陈某羽提出执行异议。本案系执行案外人陈某羽对一审法院作出的驳回执行异议裁定不服而引发的纠纷，故本案应为执行异议之诉。
《执行异议和复议规定》适用于执行异议和复议程序，基于执行阶段效率优先、兼顾公平的价值考量，该规定确立了以形式审查为主原则的同时，还规定了实质审查为辅的部分条款。虽然执行异议之诉和执行异议程序性质上的差异决定了审查标准应有不同，但鉴于二者均具有审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的功能，故《执行异议和复议规定》中属于实质审查的条款，可以作为执行异议之诉审理案件的参照。《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条即属于实质审查条款，可以作为执行异议之诉审理的依据。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条规定实质已经融入《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款之中，且该条又进一步细化了三个要件。根据《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条之间的内在逻辑，房屋买受人若要排除担保物权、建设工程价款优先受偿权等法定优先权的强制执行，必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，而不能适用第二十八条的规定。第二十九条规定的消费者购房权是一种“超级优先权”，其排除强制执行的权利类型包括担保物权、建设工程价款优先受偿权等法定优先权。而第二十八条规定的是一般不动产买受人的物权期待权，仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人，不能对抗法定优先权。本案，陈某羽购买的是用于商业经营用途的商铺，并非用于居住的住宅，故其不符合《执行异议和复议规定》第二十九的规定。陈某羽主张适用第二十八条的规定对抗中铁建设公司的建设工程价款优先受偿权，于法无据，理由不能成立。故陈某羽对案涉房屋享有的权益不足以对抗中铁建设公司享有的建设工程价款优先受偿权，陈某羽要求对案涉房屋不得执行并确认归其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院裁判
驳回陈某羽的诉讼请求。
二审法院查明
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈某羽新提交了以下2组证据材料：1.H公司出具的《情况说明》和龙湖湾商铺抵押明细表。证明目的为：除案涉商铺之外，H公司尚有其他商铺和车位供中铁建设公司执行；因H公司无法为陈某羽购买的××小区第2-4商业幢1-1号、1-2号、1-3号、2-1号、3-1号房屋办理产权证，故陈某羽未向H公司支付225165元购房尾款。2.（2019）赣民终16号民事判决书和（2016）赣1102民初298号民事判决书，证明目的为：H公司在房管局备案登记销售的房屋所涉的法律关系存在大量非房屋买卖合同关系，而是以物抵债和名为房屋买卖实为民间借贷的法律关系，相关的房屋数量较多，价值较大。根据法律规定，以物抵债和名为房屋买卖实为民间借贷的法律关系均是债权，在权利优先性上要劣于一般不动产买受人的物权期待权。
中铁建设公司的质证意见为：对第1组证据的三性均有异议，真实性无从考证，与本案也没有关联。对第2组证据的关联性有异议。房产查封范围及对房产属性的区分查封均系法院根据H公司未还款金额并评估相应房产价值后进行的依法查封，并无不当。陈某羽认为存在众多住宅以房抵债的情况，且足以保障中铁建设公司的建设工程价款优先受偿权的说法没有证据。中铁建设公司无义务也无法取得H公司以房抵债的真实情况。另外，在未办理物权变更的情况下，陈某羽认为案涉房屋不属于H公司于法无据。除此之外，根据陈某羽杂乱的转账凭证也可知，陈某羽存在通过以房抵债的方式购买案涉房屋的高度盖然性。
H公司对上述证据材料未提交质证意见。
鉴于中铁建设公司对陈某羽新提交的第2组证据的真实性无异议，对第1组证据H公司出具的《情况说明》及龙湖湾商铺抵押明细表的真实性虽提出异议但未能提交证据证明，本院对该两组证据的真实性予以确认，对其证明目的，结合案件事实和其他证据予以认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审法院认为
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：陈某羽关于排除对上饶市信州区××道××号××小区××幢××号××号××号××号××号××幢××号××号房屋强制执行的诉讼请求应否予以支持。
执行异议之诉案件，从实体上来说，主要是比较执行标的物上存在的不同类型权利的优先保护顺位。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”案外人对执行标的物享有《执行异议和复议规定》第二十八条规定的物权期待权，申请执行人对执行标的物享有《执行异议和复议规定》第二十七条规定的优先受偿权，案外人提出的排除强制执行异议，不应予以支持。因为《执行异议和复议规定》第二十八条规定的不动产买受人的物权期待权虽被赋予“物权”名义，但毕竟不是物权，其本质上仍属于债权请求权，该债权虽优先于普通债权，但应劣后于建设工程价款优先受偿权及担保物权等优先受偿权。也就是说，《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”内容不包括《执行异议和复议规定》第二十八条规定。本案中铁建设公司对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，即便陈某羽的主张符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，其对案涉房屋享有物权期待权，也不能对抗中铁建设公司对案涉房屋享有的建设工程价款优先受偿权，故陈某羽提出的本案应当排除案涉房屋强制执行的主张不能成立，本院不予支持。
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
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