(2016)川01民终6474号
上诉人(原审被告)：成都A市容环境管理有限责任公司，住所地成都市青羊区。
法定代表人：赵某某，总经理。
委托诉讼代理人：叶某某，男，公司员工。
委托诉讼代理人：游健，四川文典律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：姜某某，女，汉族，1952年12月16日出生，住四川省江安县。
委托诉讼代理人：李廉朴，四川某律师事务所律师。
上诉人成都A市容环境管理有限责任公司(以下简称A公司)因与被上诉人姜某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2016)川0105民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人A公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回姜某某的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审适用法律错误，姜某某已丧失对A公司的赔偿请求权。《最高人民法院关于审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条明确规定，第三人侵权致雇员损害的，雇员选择雇主赔偿应在选择第三人侵权之前，否则雇主无法履行追偿权;雇员向第三人主张后就不能再向雇主主张权利。本案中，姜某某已与侵权人张作成就赔偿达成协议。2、张作成系直接侵权人，应追加为本案第三人，否则致使本案事实不清。且无任何证据证实张作成未向姜某某进行赔偿。如不追加张作成，本案交通事故所产生的赔偿责任无法准确划分，也不利于A公司进行追偿。3、一审判决未扣除住院护理费1022元，一审中姜某某提交的医疗费票据已载明包含姜某某住院期间50天的护理费1022元。其次，A公司不属于侵权人，故无过错，不应承担精神损害抚慰金。
被上诉人姜某某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要理由为：
1、姜某某和张作成达成的调解协议是取得事故责任认定书的必经程序，从调解协议载明内容可以证实其并未获得赔偿。
2、根据交警询问笔录及事故责任认定书，可以证实交通事故的发生，故不必追加张作成，也不影响A公司行使追偿权。
3、住院医疗费中的护理费系护士的护理费。
4、A公司系代侵权人进行赔偿，属于替代赔偿，应当包括精神损害抚慰金。
姜某某向一审法院起诉请求：1、A公司赔偿姜某某139455.31元;2.诉讼费及相关费用由A公司负担。
一审法院认定事实：A公司系专业从事城市清洁服务的公司，姜某某系A公司雇员。2014年9月2日，A公司与姜某某签订《劳务合同》，主要约定：姜某某担任清扫保洁岗位工作;合同期限自2014年9月1日至2016年8月31日止;姜某某执行固定劳务报酬，每月劳务报酬为1400元。2015年11月16日08时30分，姜某某在从事A公司清扫保洁工作时，张作成骑电动自行车，沿二环路行驶至金牛区二环路营门口立交桥下时，与姜秀琼挂撞，致姜秀琼受伤。
2015年12月31日，经成都市公安局交通管理局第二分局事故认定，张作成负主要责任，姜某某负次要责任。同日，姜某某与张作成达成《人民调解协议》，载明按照国家法定标准进行赔偿。后张作成未向姜某某进行赔偿。姜某某受伤后，于2015年11月16日到成都市金牛区人民医院住院治疗，于2016年1月5日出院。《出院证明书》医嘱建议部分包括以下内容：
1.注意休息，建议休息3个月;2.加强营养，建议专人护理3月……。另备注：内固定取出费用约10000元。姜某某受伤后共产生门诊费408.97元，住院费49349.34元，合计49758.31元。2016年1月5日，姜某某向A公司出具《收条》，载明收到A公司10000元用于该次事故医疗费。2016年2月26日，姜某某委托成都联合司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，成都联合司法鉴定中心于2016年3月2日出具成联鉴(2016)临字第62号《成都联合司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》，评定姜某某伤残等级为十级。
一审另查明，A公司2015年11月份向姜某某支付劳务报酬2100元，2015年12月、2016年1月、2016年2月，分别向姜某某支付劳务报酬1820元。
姜某某在一审中另提交：
1.住院病人陪伴证、李道秀身份证复印件及李道秀出具的收据，收据载明收到姜某某2015年11月16日-2016年1月5日护理费6120元。欲证明住院期间产生护理费6120元;A公司对该组证据不予认可;
2.余芳身份证复印件、余芳出具的《收条》，《收条》载明收到姜某某2016年1月6日至2014年4月4日护理费9000元。欲证明出院后护理费为9000元。A公司对该组证据不予认可;
3.交通费票据9张，欲证明姜某某受伤后产生交通费710元。A公司对该组证据不予认可;
4.户口本、居住证，房屋出租协议(复印件)、房产证(复印件)、房屋出租人张国宾身份证复印件，欲证明姜某某在成都打工、居住及生活。A公司对户口本和居住证明无异议，认为其余证据系复印件，对其真实性不认可;
5.鉴定费发票、收据。发票载明伤残等级鉴定费为700元、收据载明伤残等级鉴定存档费200元。均系成都联合司法鉴定中心出具。欲证明支出鉴定费为900元。A公司对发票予以认可，对收据不认可;
6.人民商场销售单、购物凭证、诺基亚专卖店销售凭证、打印复印费收据、移动通信发票。欲证明产生财产损失2444元、查档费、打印复印费、电话费共计261元。A公司对该组证据不认可。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，本案中，姜某某选择要求A公司进行赔偿，于法有据，一审法院予以支持。另，姜某某作为一个完全民事行为能力人，在打扫清洁过程中自己应当尽到谨慎注意义务，其被电动自行车撞伤，自身存在一定过错，可以适当减轻A公司的过错责任，故酌定A公司承担80%的赔偿责任、姜某某自行承担20%责任。
姜某某所受的具体损失认定如下：
1、医药费49758.31元;
2、住院伙食补助费：2500元(50元/天×50天);
3、营养费1000元(20元/天×50天);
4、护理费11200元〔80元/天×(50天+90天)〕;
5、残疾赔偿金43885.8元(24381元/年×18年×0.1);
6、鉴定费900元;
7、交通费酌定为200元;
8、后续治疗费10000元，以上共计119444.11元。
根据已划的责任比例，A公司应向姜某某赔偿95555.29元(119444.11元×80%)。姜某某主张的精神损害抚慰金，结合双方的过错程度，以及A公司的质证意见，酌定为3000元。综上，A公司应向姜某某支付98555.29元(95555.29元+3000元)，A公司垫付姜某某医疗费10000元，品迭后还应支付姜某某88555.29元(98555.29元-10000元)。姜某某主张A公司赔偿误工费的请求，因无事实依据，一审法院不予支持。关于财产损失费、查档费、打印复印费、电话费不属于人身损害赔偿的赔偿范围，一审法院不予支持。
综上，姜某某的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、A公司于判决生效之日起十日内支付姜某某赔偿款共计88555.29元;
二、驳回姜某某的其他诉讼请求。
案件受理费1097元，减半收取548.5元，由姜某某负担48.5元，由A公司负担500元(此款姜某某已预交A公司在支付上述款项时一并支付给姜某某)。
本院二审期间，各方当事人均未提交证据。对于一审查明的事实及采信的证据，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”
本案中，姜某某系A公司雇员，其在从事A公司清扫保洁工作时，被张作成所骑电动自行车挂撞致伤，故姜某某有权要求A公司进行赔偿。其次，根据已查明事实，姜某某与张作成签订的《人民调解协议》并未载明赔偿金额，A公司诉称张作成已经向姜某某进行了赔偿，姜某某对此予以否认，A公司也未提供其他证据予以印证，故对其上述主张本院不予支持。综上，因A公司关于姜某某已丧失对A公司的赔偿请求权的主张缺乏相应的事实依据，对其主张本院不予支持。
本案系提供劳务者受害责任纠纷，案外人张作成并非本案适格当事人。其次，根据交警询问笔录及事故责任认定书，可以证实姜某某在从事A公司清扫保洁工作时被张作成所骑电动自行车挂撞致伤的事实，原审法院未追加张作成为本案第三人并无不当，本院对此予以确认。且张作成是否为本案第三人，也并不影响A公司追偿权的行使，其可以另案主张。
医疗费中确实存在护理费项目，但该项目应系姜某某住院期间护士护理费用，与人身损害赔偿项目中的护理费属于不同性质的费用。故对于A公司关于应扣除1022元的主张，本院不予支持。其次，姜某某在工作中因第三人侵权造成十级伤残，其可以主张精神损害抚慰金。A公司作为姜某某雇主，其对姜某某的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，其承担的是无过错责任，故不管其是否具有过错，均应承担相应的赔偿责任，也包括精神损害抚慰金的承担。对于A公司关于其不应承担精神损害抚慰金的主张，本院亦不予支持。
综上，上诉人成都A市容环境管理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1097元，由上诉人成都A市容环境管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱寒
代理审判员 苟峰
代理审判员 梁楷
二〇一六年十月九日
书 记 员 张梅
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